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Approfondimenti a cura del Dott. Alessandro Torcini

Imprese agricole e sovraindebitamento
ovvero il concordato preventivo nell’agricoltura

Sovraindebitamento. Requisiti di ammissibilità – il non aver fatto ricorso nei cinque anni precedenti – e l’interpretazione della Cassazione 18691 2016

Il sindacato di meritevolezza, diligenza e convenienza economica nel sovraindebitamento

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Sovraindebitamento. Requisiti di ammissibilità – il non aver fatto ricorso nei cinque anni precedenti – e l’interpretazione della Cassazione 18691 2016

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INTRODUZIONE AL SOVRAINDEBITAMENTO

La Legge 3/2012 introduce nel nostro ordinamento una procedura concorsuale anche nei confronti del debitore persona fisica o ente o società non fallibile, attivabile però solo dal debitore stesso e non dai creditori.
Il consumatore, inoltre, ha una normativa specifica più favorevole dal momento che può presentare un proprio piano di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti.
Per poter beneficiare delle procedure di composizione della crisi è necessario possedere due requisiti.
Il primo è quello oggettivo.
Non si deve essere assoggettati (né assoggettabili) alle vigenti procedure concorsuali disciplinate dal R.D. 267 del 1942.
Pertanto, alla procedura in commento possono ricorrere tutti i soggetti, persone fisiche, società, enti, che:
*  non svolgono attività d’impresa;
* sono professionisti, artisti o altri lavoratori autonomi;
* sono imprenditori commerciali sotto la soglia di cui all’art. 1 l.fall.;
* sono enti privati non commerciali (associazioni ecc.);
* sono imprenditori agricoli;
* sono “start up innovative” indipendentemente dalle loro dimensioni.

Il secondo requisito è quello oggettivo.
Vi deve essere lo stato di “sovraindebitamento” definito come “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente” (Art. 6 co. 2, lett. a), L. 3/2012).
Il concetto di ”sovraindebitamento” è diverso da quello di insolvenza della legge fallimentare in quanto prevede non solo l’incapacità definitiva e non transitoria di adempiere regolarmente ai propri debiti, ma fa anche riferimento ad una sproporzione tra il complesso dei debiti e il proprio patrimonio prontamente liquidabile, seppur sia specificato il rapporto di tale squilibrio.
Il consumatore, invece, è definito come “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta” (Art.6, co.2, lett b), L.3/2012).
Questa specifica individuazione è da ricondursi alla volontà del legislatore di distinguere nettamente la procedura relativa al consumatore, rispetto a quella prevista per tutti i restanti soggetti non fallibili.
Non possono accedere al queste procedure coloro che sono in queste condizioni:
* essere soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle previste dalla L.3/2012;
* aver fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento;
* aver subito, per cause imputabili al debitore, uno dei provvedimenti di cui agli art.14 e 14-bis (ovvero l’impugnazione e la risoluzione dell’accordo e la revoca e la cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore);
* aver presentato una documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.
GLI ORGANISMI DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI
Le funzioni che la L.3/2012 affida all’Organismo sono molto importanti e riguardano ogni fase dell’accordo di composizione della crisi e del piano del consumatore.
L’avvio del procedimento è volontario, in quanto ha inizio con il deposito di un’istanza di nomina di un professionista che svolge le funzioni di OCC da parte del debitore/consumatore presso il Tribunale del luogo di residenza o sede del debitore o del luogo di residenza del consumatore.
L’Organismo entra immediatamente in scena, in quanto, ai sensi dell’art. 7 co.1 e 1 bis L.3/2012, deve essere di ausilio al debitore/consumatore nella predisposizione di una proposta di accordo ai propri creditori avente ad oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti. E’ consigliabile che il debitore/consumatore abbia sempre un proprio professionista che lo aiuti nella predisposizione dell’accordo/piano, in quanto, come vedremo più avanti, all’OCC spetta il compito non di predisporre l’accordo/piano ma solo di verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e di attestare la fattibilità della stessa.
Il piano redatto dal consumatore e la proposta di accordo redatto dal debitore devono prevedere:
- scadenze e modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, (per esempio pagamenti rateali, cessione crediti futuri, cessione dei beni, liquidazione dell’attivo, ecc…);
- le garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti;
- le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni.
La proposta potrà, inoltre, prevedere il pagamento parziale dei creditori privilegiati, purché venga comunque assicurata una loro soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione. Il pagamento dei crediti impignorabili di cui all’art. 545 del Codice di procedura civile e delle altre disposizioni contenute in leggi speciali, invece, deve essere assicurato in ogni caso. Per i tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, per l’IVA e per le ritenute operate e non versate può essere prevista solo una dilazione.
La proposta di accordo con continuazione dell’attività di impresa e il piano del consumatore, inoltre, possono prevedere una moratoria fino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei crediti privilegiati (art. 8 co. 4).
Unitamente a tale proposta, il debitore deve depositare presso il Tribunale altri documenti, tra i quali il più importante è sicuramente l’attestazione sulla fattibilità del piano, redatta dall’OCC.
Per tutte queste molteplici funzioni, l’OCC sembra rivestire congiuntamente i ruoli che nel concordato preventivo hanno l’attestatore (sia ex art. 161 co.3 che 160 co.2 l.fall.), il commissario giudiziale e persino, se disposto dal giudice (art. 15 co.8), le funzioni di liquidatore.
Una volta predisposta la proposta con tutti gli allegati richiesti dalla legge, il sovraindebitato dovrà provvedere al deposito della stessa presso il Tribunale competente. Contestualmente, e non oltre tre giorni, l’OCC dovrà comunicare la proposta all’agente della riscossione, agli uffici fiscali ed agli enti locali indicando la ricostruzione della posizione fiscale del debitore e la presenza di eventuali contenziosi pendenti.

FASE DELLA OMOLOGAZIONE DEL PIANO
Depositato il piano, si rende necessario l’intervento del Tribunale e si apre la fase di omologazione del piano medesimo.
In questa fase, il Tribunale deve verificare la corrispondenza dei requisiti dettati dalla legge per il deposito della proposta di accordo e, in caso positivo, provvede ad attuare i necessari passaggi previsti dalla normativa consistenti nella:
* fissazione dell’udienza dei creditori (entro 60 gg. dal deposito della documentazione);
* disposizione della comunicazione ai creditori (da parte dell’OCC);
* disposizione di idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto (da parte dell’OCC);
* emanazione del provvedimento sull’inibitoria di atti pregiudizievoli nei confronti del debitore proponente fino all’emanazione del provvedimento definitivo di omologazione dell’accordo.
All’organismo, in questa fase della procedura, spetta ogni iniziativa funzionale al raggiungimento dell’accordo e alla buona riuscita dello stesso. L’organismo deve soprattutto intervenire allo scopo di garantire il raggiungimento dell’accordo, ipotizzando anche compiti di “mediazione” con i creditori. L’accordo di composizione della crisi può essere omologato qualora sia raggiunto il consenso dei creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, con il meccanismo del silenzio-assenso nei confronti dei creditori che non esprimono il proprio consenso. L’omologazione può avvenire anche in caso di contestazione della convenienza dell’accordo da parte di uno dei creditori che non ha aderito o che risulta escluso o qualunque altro interessato, qualora il giudice ritenga che il credito possa essere soddisfatto dall’esecuzione dello stesso in misura non inferiore alla procedura di Liquidazione dei beni del debitore. Una volta omologato, l’accordo è obbligatorio nei confronti di tutti i creditori anteriori alla proposta. Dopo la votazione, l’organismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento del quorum, allegando il testo dell’accordo.
Nei dieci giorni successivi al ricevimento di detta relazione, i creditori possono sollevare eventuali contestazioni. Quindi, decorso tale termine, l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione contenente le informazioni relative ai consensi espressi allegando le eventuali contestazioni ricevute.
L’organismo di composizione della crisi rilascerà infine al giudice un giudizio definitivo sulla fattibilità del piano in relazione alla capacità del debitore di far fronte all’accordo e al pagamento dei creditori non aderenti.
L’obbligatorietà della soluzione proposta per tutti i creditori da parte del consumatore, infatti, deriva dal giudizio di omologazione che il Tribunale esprimerà sul piano predisposto dallo stesso consumatore. Proprio per la mancata di votazioni, è necessario che l’Organismo rediga una relazione attestativa, da allegare al piano in sede di deposito, avente ad oggetto:
* la completezza e veridicità dei dati presentati;
* la convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria e, soprattutto, le cause dell’indebitamento e le ragioni dell’incapacità di adempimento da parte del consumatore;
* la solvibilità del consumatore negli ultimi 5 anni;
* eventuali atti del debitore impugnati dai creditori.
È previsto infatti che, non essendo l’accordo portato all’approvazione dei creditori, la valutazione del Tribunale debba tenere conto sia della fattibilità del piano, sia della meritevolezza del consumatore e dell’assenza di colpa nell’assunzione di obbligazioni eccessive rispetto alla sua capacità di rimborso, mentre la mancanza di convenienza potrà essere eccepita dai singoli creditori nell’ambito del giudizio di omologazione.
Un’altra differenza rispetto all’accordo di composizione della crisi è rappresentato dal potere discrezionale del giudice di sospendere le eventuali procedure esecutive individuali pendenti nei confronti del debitore fino all’omologazione definitiva del piano, qualora il giudice ritenga che la prosecuzione di tali atti pregiudichi la fattibilità del piano stesso. Tale eventuale provvedimento può essere disposto con il decreto che fissa l’udienza dei creditori. La discrezionalità di tale decisione appare diversa rispetto all’inibitoria senz’altro prevista in caso di Accordo dall’Art.10, co.2, lett. C).
Il decreto di omologazione è equiparato all’atto di pignoramento (sui singoli beni oggetto del piano) e produce, innanzitutto, un effetto sulle procedure esecutive individuali. E’ previsto infatti che, per i creditori anteriori, dalla data dell’omologazione del piano non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali, azioni cautelari né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore.
Per i creditori successivi (ovvero con causa o titolo posteriore), invece, essi non potranno procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano.

ESECUZIONE DELL’ACCORDO E DEL PIANO
Dopo l’omologazione, l’Organismo si adopera per risolvere le eventuali difficoltà nell’esecuzione dell’accordo, per vigilare sull’adempimento dell’accordo e per comunicare ai creditori ogni eventuale irregolarità (Art.13, co.2).
Rimane invece rimessa al giudice la definizione di tutte le eventuali contestazioni relative alla violazione di diritti.
Il ruolo fondamentale di supporto, non solo al debitore, ma anche nei confronti del giudice delegato è sottolineato anche nella Sezione III della L.3/2012 dedicata alle disposizioni comuni, in quanto, l’art.15 dispone che spetta all’Organismo il compito di effettuare tutte le comunicazioni disposte dal giudice ai fini delle procedure esaminate.
In caso di nomina di un liquidatore da parte del giudice, inoltre, l’Organismo deve proporre la designazione ed ha il compito di sorvegliare l’operato di quest’ultimo e di riferire ai creditori.
I poteri pubblicistici dell’Organismo sono confermati anche dalla previsione della possibilità di accesso alle banche dati.

IL LIQUIDATORE NELLE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO
Se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall’accordo o dal piano stesso, l’organismo di composizione della crisi propone al giudice la nomina di un liquidatore, scelto in base ai requisiti dettati dall’art. 28 l.fall., che disporrà in via esclusiva dei beni e delle somme incassate. Funzione dell’OCC sarà quella di vigilare sull’esatto adempimento dello stesso e di risolvere eventuali difficoltà.

LA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO DEL DEBITORE
La sezione seconda introduce espressamente lo strumento della “Liquidazione del Patrimonio” che da un lato disciplina l’insuccesso dell’accordo o del piano e dall’altro prefigura la volontarietà del debitore a liquidare direttamente il patrimonio.

In primo luogo, dunque, si dispone la conversione della procedura di composizione della crisi in liquidazione dei beni, che disciplina le fattispecie di annullamento dell’accordo o di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore (ex art. 14 bis co.2 lett. a). Ma altresì, la conversione è disposta, ai sensi dell’art. 11 co.5, nei casi in cui l’accordo cessi quando il debitore non esegue, entro i novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle amministrazioni pubbliche ed agli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie, o ancora quando durante la procedura risultano compiuti atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.
La conversione scaturisce anche, ai sensi dell’art. 14 co.2 lett. b), nei casi di risoluzione dell’accordo o di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore, quando il proponente non adempie agli obblighi derivanti dal piano, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l’esecuzione del piano diviene impossibile, quando determinati da cause imputabili al debitore.
Il giudice, su istanza del debitore o di uno dei creditori, dispone con decreto la conversione della procedura di composizione della crisi.
La liquidazione integrale del patrimonio del debitore, dunque, è interpretata come via d’uscita al venir meno dell’accordo e del piano.

NOMINA, RUOLO E SIMILITUDINI CON LA FIGURA DEL CURATORE FALLIMENTARE
La liquidazione del patrimonio è considerata soprattutto un’alternativa alla proposta di composizione della crisi da sovraindebitamento. È il debitore in stato di crisi che chiederà, sempre con l’assistenza dell’OCC, non più la ristrutturazione dei debiti attraverso l’accordo o il piano, ma attraverso l’integrale liquidazione del proprio patrimonio.

L’accesso a tale procedura è consentito qualora siano soddisfatte due delle quattro condizioni stabilite nei presupposti di ammissibilità indicati dall’art.7, co.2 per l’accordo di composizione della crisi ovvero:
* Non essere assoggettabile ad altre procedure concorsuali;
* Non aver fatto ricorso a procedure di sovra indebitamento negli ultimi 5 anni.
Il liquidatore è nominato dal giudice tra i professionisti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 l.fall.. Dalla lettura degli articoli 14-ter e seguenti del D.L. 179 del 18 ottobre 2012 si denota subito una similitudine della disciplina dettata per la liquidazione del patrimonio con quella del fallimento dell’imprenditore individuale, e di converso un parallelismo tra la figura del liquidatore e quella del curatore fallimentare. In particolare è l’art. 14-quinquies che conferma la suddetta similitudine, disponendo, in primo luogo, sui soggetti che possono ricoprire l’incarico di liquidatore. Ma ulteriori similitudini si riscontrano nell’interruzione delle azioni esecutive o cautelari sul patrimonio oggetto di liquidazione, oltreché nella pubblicità che il liquidatore dovrà fare in merito sia alla domanda che al decreto del giudice, ed alle trascrizioni di legge nel caso sussistano beni immobili o mobili registrati.
Ma aspetti ancora più evidenti sono da un lato lo spossessamento del debitore dei beni facenti parte del patrimonio e dall’altro l’accertamento del passivo (concorsuale) attraverso il deposito delle istanze di insinuazione dei creditori (art. 14-septies). Infatti, è il liquidatore che verificherà l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali e comunicherà loro le modalità per partecipare alla liquidazione in atto, oltreché formare, ai sensi dell’art. 14-sexies, l’inventario dei beni ricadenti nell’attivo.
Il ruolo del liquidatore è, dunque, già nelle prime fasi molto simile a quello del curatore nel fallimento.
Il liquidatore esaminerà le domande depositate e predisporrà, ai sensi dell’art. 14-octies, un progetto di stato passivo che comunicherà ai creditori interessati dando loro un termine di quindici giorni per sollevare eventuali osservazioni. Entro 30 giorni dalla formazione dell’inventario, il liquidatore dovrà altresì redigere un programma di liquidazione, dandone comunicazione al debitore ed ai creditori, provvedendo anche al relativo deposito nella cancelleria del tribunale. Detto programma dovrà assicurare, tra l’altro, la ragionevole durata della procedura. Nel corso della procedura, poi, il liquidatore ha, tra gli altri, l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio di liquidazione; il potere di effettuare vendite ed altri atti realizzativi in esecuzione del programma. Terminata la liquidazione dei beni effettuerà il riparto finale tra tutti i creditori concorsuali, similmente alle procedure seguite nel fallimento.

L’ESDEBITAZIONE
E’ prevista, a particolari condizioni, per il debitore persona fisica nel caso della procedura di liquidazione del patrimonio.
In caso di accordo del debitore o di piano del consumatore, l’effetto esdebitatorio è automatico.
Il primo comma dell’art. 14-terdecies precisa che l’esdebitazione riguarda soltanto i creditori concorsuali per la parte rimasta non soddisfatta dei loro crediti.
Occorre peraltro che il debitore:
- abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni;
- non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
- non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda;
- non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno degli specifici reati previsti dall’art. 16 della legge che riecheggiano la disciplina della bancarotta;
- abbia svolto, nei quattro anni di durata della liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso, abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego;
- siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione.
Il legislatore aggiunge ancora che l’esdebitazione è esclusa quando:
- il sovraindebitamento del debitore é imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali;
- il debitore, nei cinque anni precedenti l’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri.
In quest’ultima ipotesi il provvedimento di concessione dell’esdebitazione è revocabile in ogni momento, ad istanza dei creditori, così come quando risulti che e’ stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero simulate attività inesistenti.
L’esdebitazione non opera:
- per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari;
- per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti;
- per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di sovraindebitamento, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi.
Il procedimento è disciplinato dall’art. 14-terdecies, co.4, che prevede che sia il giudice, con decreto adottato su ricorso del debitore interessato, presentato entro l’anno successivo alla chiusura della liquidazione, sentiti i creditori non integralmente soddisfatti e verificate le condizioni di ammissibilità della domanda, a dichiarare inesigibili nei confronti del debitore i crediti non soddisfatti integralmente.

LIBERAMENTE TRATTO DALLA GUIDA PER L’OCC DELLA FONDAZIONE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DI FIRENZE “ LA GUIDA OPERATIVA PER IL PROFESSIONISTA NOMINATO ALLE FUNZIONI O.C.C. -ORGANISMO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI.
COMMISSIONE COMITATO SCIENTIFICO AREA PROCEDURE CONCORSUALI -

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